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Programmes de conformité au droit de la concurrence : l’histoire continue…

lundi 6 juillet 2015, par Emmanuel Dieny

Les programmes de conformité au droit de la concurrence ont continué leur développement en France, et sont plus que jamais d’actualité.

Le sujet a tout d’abord évolué au niveau des textes eux-mêmes.

Est ainsi sorti en novembre 2012 le "Document cadre" de l’Adc sur les programmes de compliance, qui expose les objectifs et bénéfices attendus de la mise en place de tels programmes du point de vue d’une autorité de la concurrence, leur prise en considération en cas de contentieux, et le contenu minimum qu’ils doivent présenter pour être considérés "sérieux". Pour mémoire en effet, si elle est poursuivie devant l’Adc, une entreprise peut, en particulier si elle accepte dans le même temps de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés, proposer des engagements afin d’éviter la réitération des pratiques incriminées. Parmi ces engagements, figure l’adoption, ou l’amélioration, d’un programme de conformité [1], qui peut permettre une réduction du montant de l’amende finalement prononcée. Encore faut-il pour cela que ce programme soit donc jugé suffisamment crédible, ce qui implique, selon le document-cadre précité, une prise de position "claire, ferme et publique" de l’ensemble des dirigeants et mandataires sociaux, la désignation au sein de l’entreprise de personnes responsables de la mise en œuvre du programme, la mise en place de mesures effectives d’information, de formation et de sensibilisation, la mise en œuvre de mécanismes effectifs de contrôle, d’audit et d’alerte, et la mise en œuvre de mesures de suivi et de sanction en cas de détection de violations des règles de concurrence.

Par ailleurs, il y a quelques semaines, est sortie une nouvelle norme internationale, non certifiante, sur les programmes de conformité . Ce texte est de portée plus large que le document cadre de l’Autorité, car il concerne toutes les conformités (pas seulement au droit de la concurrence), et s’adresse à tous les types d’organisations. Il constitue néanmoins un référentiel intéressant lorsque l’on réfléchit à la mise en place d’un programme de conformité, même limité au droit de la concurrence.

Mais surtout, le sujet a évolué et s’est développé dans la pratique même des entreprises.

Celles-ci sont en effet de plus en plus nombreuses à se doter de tels programmes, en tout ou partie dédiés au droit de la concurrence et, surtout, ceux-ci se développent vers des entreprises de taille de plus en plus modeste.

En parallèle, le nombre de décisions d’engagement de mise en place de programmes, plus ou moins élaborés, augmente rapidement. Leur contenu évolue également, l’Autorité de la concurrence se montrant de plus en plus exigeante. Le temps est fini où elle se contentait d’une sensibilisation des personnels au droit de la concurrence, avec un bref texte en rappelant le caractère impérieux. Aujourd’hui, les programmes proposés se doivent d’être complets, même si l’Autorité apprécie leur contenu effectif de façon différente selon qu’il concerne une PME ou un grand groupe.

Ces développements témoignent également de l’impérieuse réflexion qui doit présider à l’éventuelle mise en place d’un programme de conformité dans l’entreprise. Sur ses modalités, évidemment, quel périmètre, quel responsable conformité, avec quelles missions, quels pouvoirs, quelles procédures d’alerte, quelles actions correctives etc. Mais avant tout, sur son principe même : pour ne s’en tenir qu’aux seuls aspects concurrence (car d’autres aspects – finance, éthique, environnement, qualité…- peuvent entrer en considération), qu’attendre d’un tel programme, pourquoi en mettre un en place ?

Il s’agit en effet d’un investissement (humain, matériel, financier) lourd, pour des résultats qui pourraient a posteriori décevoir : une réduction d’amende qui plafonne à 10% dans les textes, mais qui semble encore moindre en pratique, ou le fait que l’existence d’un programme ne constitue pas une circonstance atténuante en cas d’infraction par exemple …

Il s’agit là d’une réflexion complexe, qui doit prendre en considération de nombreux paramètres, mais qui doit surtout à notre sens partir de la bonne optique : l’instauration d’un programme de conformité n’est pas un atout significatif en cas de contentieux, et ne doit pas être vu comme tel, c’est un outil de gestion du risque pour l’entreprise, et c’est à ce titre qu’il mérite d’être pensé.

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Notes

[1] Lignes Directrices Systèmes de management de la compliance, ISO 19600:2014, 19 déc. 2014. L’auteur était membre de la Commission Afnor qui, pour la France, a participé à l’élaboration de cette norme

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